Compliance e os impactos na nova Lei de licitações

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Em 2016, a Lei 13.303/16, que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, tornou obrigatória a adoção de programas de integridade para esses órgãos. Do mesmo modo, a Lei nº 13.848/2019 também estabeleceu a obrigatoriedade da adoção do Compliance pelas agências reguladoras.  

A nova lei de Licitações (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), por fim, veio para consolidar esse instrumento, o transformando em uma necessidade também para as empresas privadas que contratam com o poder público.  

Aspectos gerais da nova Lei de Licitação 

A Lei 14.133 de 1º de abril de 2021, chamada de Lei de Licitações e Contratos Administrativos, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.  

Estão sujeitos à essa lei: 

  • Os órgãos dos Poderes Legislativo e; 
  • Judiciário da União, dos Estados e do Distrito Federal e; 
  • Os órgãos do Poder Legislativo dos Municípios, quando no desempenho de função administrativa; 
  • Os fundos especiais e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. 

Por outro lado, não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, as quais são regidas por leis específicas.  

Além disso, não são todas as licitações e contratações que deverão obedecer essa lei. Conforme o art. 2º, esta Lei aplica-se a: 

I – Alienação e concessão de direito real de uso de bens; 

II – Compra, inclusive por encomenda; 

III – Locação; 

IV – Concessão e permissão de uso de bens públicos; 

V – Prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; 

VI – Obras e serviços de arquitetura e engenharia; 

VII – Contratações de tecnologia da informação e de comunicação. 

Seguidamente, no art. 3º a Lei deixa claro que ‘Não se subordinam ao regime desta Lei: 

I – Contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos e; 

II – Contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria. 

Cabe ressaltar que esta lei também não abrange contratos e licitações em andamento. 

A Nova Lei de Licitações entrou em vigor na data de sua publicação. Todavia, o legislador permitiu que, no prazo de dois anos após o início da vigência (ou seja, até 1 de abril de 2023),  sejam realizadas licitações e contratos com base nas leis que regulavam a matéria até então, quais sejam, a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 10.520/2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011. 

Assim, a Administração Pública e empresas privadas que contratam com o poder público terão tempo  para se adequarem às novas regras.  

Compliance na Nova Lei de Licitações  

O programa de integridade é abordado nos seguintes artigos da Lei de Licitações e Contratos Administrativos: O artigo 25, §4º, artigo 60, artigo 156, §1º, inciso V e  artigo 163, parágrafo único.  

Os referidos dispositivos trazem normas que buscam incentivar a adoção de programas de integridade pelas empresas contratantes com o poder público, com vistas a mitigar atos de corrupção e lesão à Administração Pública. Dentre as medidas trazidas pela nova lei, duas tornam obrigatório a adoção do compliance e duas oferecem benefícios às empresas que implantarem o Compliance de forma voluntária.  

  • Obrigatoriedade para empresas vencedoras em contratações públicas de grande vulto 

O § 4º do artigo 25 da Lei de Licitações prevê que, nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (aqueles cujo valor estimado supera R$ 200 milhões), o licitante vencedor deve implantar programas de integridade, no prazo de 6 (seis) meses, contados da celebração do contrato.  

As medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo descumprimento serão estabelecidas por regulamento próprio.  

  • Necessidade de Compliance para contratar novamente com a Administração Pública 

A implantação ou aperfeiçoamento de Programas de Integridade também será obrigatória para a reabilitação das empresas que foram punidas em razão de:  

  1. Apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato; 
  1. Praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013. (Atos Lesivos À Administração Pública Nacional Ou Estrangeira)  
  • Critério de desempate no julgamento de propostas 

Além da imposição do Compliance nos casos anteriormente mencionados, a lei também estimula sua adoção voluntária, concedendo vantagens para as empresas privadas que implantarem programas de integridade de forma voluntária.  

Conforme o artigo 60, em caso de empate entre duas ou mais propostas, a adoção de programas de integridade será um dos critérios de desempate.  

“Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: 

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; 

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; 

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; 

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. 

Assim, embora a Lei não imponha o Compliance como um requisito essencial para a participação em licitação, aqueles que adotarem voluntariamente esse mecanismo têm uma vantagem na seleção.   

  • Atenuante em sanções administrativas 

Outro benefício dado aos adotantes de programas de Integridade é a atenuação das sanções administrativas em caso de descumprimento. Isto porque, de acordo com o artigo 156, § 1º:  

“ §1º Na aplicação das sanções serão considerados: 

VI- A implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.” 

  Desta forma, a implantação de Compliance servirá para atenuar a punição. 

 Além disso, a sanção das pessoas jurídicas de direito privado pelo poder público é baseada na responsabilidade subjetiva, ou seja, através de análise da culpa (ou seja, existência de imprudência, imperícia ou negligência) ou dolo. Dessa forma, a presença de um programa de integridade efetivo  pode ajudar a comprovar que a empresa cumpriu com o dever de  diligência e prudência, afastando a culpa. 

Conclusão 

Os Programas de Integridade tem o objetivo de mitigar riscos de desconformidades, como lesões ao poder público, sendo mecanismo indispensável para o combate à corrupção, ato lesivo a toda sociedade. Assim, e diante do exposto, fica evidente a importância da implantação de programas de integridade pelas empresas que desejam realizar contratações com o poder público.  

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